Autor

Gabriela Hilliger,
Jefa Jurídica Servicio Jesuita a Migrante
Constanza Castillo,
Abogada seguimiento legislativo, Servicio Jesuita a Migrantes

Diario Constitucional

9 de Enero, 2024

Protección complementaria

La ley 21.325 de Migración y Extranjería cumple en febrero dos años desde su entrada en vigencia. Una de sus principales novedades fue que en el artículo 10 estableció el principio de protección complementaria. Según lo que indica el mismo texto de la ley, “a los extranjeros solicitantes de refugio que no les fuere reconocida tal calidad, se les podrá otorgar protección complementaria de oficio o a petición de parte por la autoridad dispuesta en la ley Nº 20.430, conforme a los requisitos y visados que al efecto establezca la Política Nacional de Migración y Extranjería, la que asimismo establecerá las causales de cesación de dicha protección complementaria”.

Las formas complementarias de protección son herramientas que los estados han usado para regularizar la condición jurídica de personas que, no siendo reconocidas formalmente como refugiadas, su expulsión del territorio vulneraría las obligaciones del principio de no devolución  contenidas en tratados internacionales de derechos humanos (por ejemplo, artículo 22.8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 3 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes).

De hecho, en el artículo 4 de la ley de refugio de Chile, ley 20.430, se puede encontrar el principio de no devolución, “no procederá la expulsión o cualquier medida que tenga por efecto la devolución, incluyendo la prohibición de ingreso en frontera, de un solicitante de la condición de refugiado o refugiado al país donde su vida o libertad personal peligren. La protección en los términos enunciados precedentemente comprenderá, asimismo, cualquier forma de devolución hacia las fronteras de un país donde estuviere en peligro la seguridad de la persona o existieren razones fundadas para creer que podría ser sometida a tortura, a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Finaliza, estableciendo que aquellos solicitantes de la condición de refugiado que no hubieran obtenido el estatuto de tal, podrán solicitar un permiso de permanencia en el país, de conformidad con la legislación que establece normas sobre extranjeros en Chile. Esto, se tradujo en el citado artículo 10 de la Ley 21.325.

Luego de mucha espera, el 27 de diciembre de 2023 se publica el Decreto 181 que establece la política nacional de migración y extranjería. Había expectación ya que la ley delega en dicha política la especificación de varias materias, incluida la protección complementaria. Se indica en el decreto que la protección complementaria podrá otorgarse a quienes hayan presentado una solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado, pero que luego de tramitada su solicitud no les fuere reconocida la condición de refugiado por autoridad competente. Luego, se mencionan como requisito adicional que deben justificar suficientemente que de regresar a su país de nacionalidad, su vida, integridad física y/o libertad personal, corren grave riesgo, en atención a haber sido víctimas de violencia intrafamiliar o violencia basada en género u orientación sexual.

Hay en la política nacional de migración y extranjería una decisión de reducir el uso de la protección complementaria exclusivamente a casos de víctimas de violencia intrafamiliar, género u orientación sexual. Si bien es fundamental que tales personas accedan a dicha protección, cabe preguntarse qué sucederá con casos que, si bien, sean rechazados en su solicitud de refugio y no quepan en las categorías antes mencionadas, pero que de regresar a su país su vida, integridad física y/o libertad personal corran grave riesgo.

La exclusión de otros grupos necesitados de protección se hace especialmente compleja teniendo en cuenta el contexto de la situación del refugio en Chile. Es importante hacer presente que, de acuerdo a datos del propio Servicio Nacional de Migraciones, entre los años 2010 y 2022 se presentaron 26.888 solicitudes de refugio, de las cuales solo 756 finalizaron exitosamente con reconocimiento de la condición de refugiado. Dicha cifra equivale a un 2,8% del total[1]. Frente a dicha tasa de reconocimiento, hay alrededor de un 97% de solicitudes que concluyen con un rechazo de su solicitud, de las que muchas, poseen elementos suficientes, o como lo indica la propia política nacional de migración y extranjería, que justifican el riesgo de regresar a su país de nacionalidad, ya que sus vidas, integridad física y/o libertad personal estarían expuestas. Sin embargo, dada la decisión de la autoridad, si dicha amenaza no encuentra su origen en violencia intrafamiliar, de género y/o debido a su orientación sexual, no serían merecedores de protección complementaria.

Pensemos en el caso de alta notoriedad pública de los atletas cubanos que esperan ser reconocidos como refugiados. Si, al finalizar el procedimiento, se estimare que faltan elementos para considerar que los atletas se encuentran dentro de la definición del artículo 2 de la Ley 20.430 (concepto de refugiado)[2], y sin embargo, hay suficientes motivos para creer que existen  limitaciones a su libertad personal (en entrevistas han indicado que durante las giras no podían desplazarse solos), la autoridad no podría extender la protección complementaria para darles una forma de vivir regularmente en Chile.

En Brasil, la resolución 13/2007 del Comité Nacional para los Refugiados establece que se “permite que el caso de una solicitud de asilo en espera de persona que no tenga temor de persecución bien fundado para ser reconocida como refugiada pueda ser llevado a la apreciación del Consejo Nacional de Inmigración de Brasil como una situación especial de posible permanencia en el país por razones humanitarias”.

En México, el artículo 2 Número VII de su Ley sobre refugiados, protección complementaria y asilo político define la protección complementaria como la protección que la Secretaría de Gobernación otorga al extranjero que no ha sido reconocido como refugiado en los términos de la presente Ley, consistente en no devolverlo al territorio de otro país en donde su vida, se vería amenazada o se encontraría en peligro de ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Nuestro país ha optado por brindar de protección complementaria a tipos específicos de riesgo de devolución, excluyendo otro tipo de casos. En un contexto donde el refugio se otorga en números muy bajos, y donde la protección complementaria aparecía como una posible vía de dar respuesta en esta materia, dicha decisión debilita el uso de dicho mecanismo con miras a fortalecer el estatuto de protección internacional chileno. Excluir a personas que hayan formalizado su solicitud de refugio con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 21.325, también.

Las formas complementarias de protección que suelen adoptar los estados buscan asegurar que las personas con necesidad de protección internacional efectivamente puedan recibirla. En ese sentido, cabe preguntarse, con un proyecto de ley pendiente que obstaculiza aún más el acceso al procedimiento de reconocimiento a la condición de refugiado, si el limitar el posible uso de la protección complementaria es una decisión acertada. (Santiago, 9 de enero de 2024)

[1] Servicio Jesuita a Migrantes, SJM (2023). Anuario de estadísticas migratorias: Movilidad Humana en Chile: ¿Cómo avanzamos hacia una migración ordenada, segura y regular?. Santiago, Chile. P.28.

[2] Artículo 2°.- Concepto de Refugiado. Tendrán derecho a que se les reconozca la condición de refugiado las personas que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1. Quienes, por fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no puedan o no quieran acogerse a la protección de aquél debido a dichos temores.

2. Los que hayan huido de su país de nacionalidad o residencia habitual y cuya vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público en dicho país.

3. Quienes, careciendo de nacionalidad y por los motivos expuestos en los numerales anteriores, se encuentren fuera del país en que tenían su residencia habitual y no puedan o no quieran regresar a él.

4. Los que, si bien al momento de abandonar su país de nacionalidad o residencia habitual no poseían la condición de refugiado, satisfacen plenamente las condiciones de inclusión como consecuencia de acontecimientos ocurridos con posterioridad a su salida.

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